Desde 21 de novembro de 1997, temos no sistema imobiliário mais um instituto que visou dar aos agentes financeiros uma garantia maior nos investimentos que viessem a se envolver, uma vez que os até então existentes, não mais satisfaziam e não satisfazem seus interesses, devidos aos entraves por eles enfrentados quando inadimplente o mutuário, só conseguindo êxito na solução do contratado após verdadeira maratona tanto na esfera administrativa como e principalmente na área judicial que, como sabido, não atende à contento quem dela necessita.

Ai nasceu a Lei federal 9.514, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, cuja aplicabilidade começa a ter a impulsão que se pretendia, uma vez que dentre todos os institutos de garantia real, sem dúvida este é o que mais atrai o interesse do investidor.

De seu texto, o que mais nos preocupa no momento, razão deste trabalho, é a direção que está sendo dada por alguns quanto a forma do instrumento a ser utilizado na compra e venda de imóvel que tem como adquirente pessoa física, o qual, posteriormente, é dado em alienação fiduciária, chegando-se a divulgar e até mesmo a aceitar para o devido registro o instrumento de natureza particular, em detrimento do público, que, pelo artigo 134, II, do Código Civil Brasileiro, é da essência para tal ato.

Não discutimos aqui a regularidade desse instrumento para a alienação fiduciária propriamente dita, mas questionamos e não entendemos o porquê de sua extensão, pois, no mínimo, é duvidosa, e pode trazer às partes contratantes sérias perturbações, pois trata-se, em assim fazendo e sendo julgado impróprio, de ato NULO, por não se revestir da forma prescrita em lei (é o que diz o art. 145, III, do CCivil). Só para melhor ilustrar o presente, apresentamos algumas peculiaridades do ato nulo:

1. – opera de pleno direito. O ato é nulo desde sua formação, não sendo necessária uma sentença judicial para invalidar o negócio, devendo ser assim decretado por ato de ofício do próprio Juiz;
2. – o representante do Ministério Público tem o dever de suscitar essa nulidade, e eventuais interessados podem assim fazer a qualquer tempo; e
3. - não são sanáveis, nem pelo decurso do tempo, nem pela confirmação dos interessados. Isto é, imprescritíveis (excepciona-se aqui o dito pelos artigos 177 e 208, do Código Civil), podendo também serem invocados tanto por via "ação" como "exceção".

Essa nossa posição não vem de mera articulação do direito, mas sim do que diz a Lei 9.514, mais especificamente seus arts. 22 e 38, que assim se expressam:

Observa-se ai, a clara intenção do legislador em prever o instrumento particular apenas para a contratação da alienação fiduciária e ainda quando envolver pessoa física como fiduciante. É o que sentencia o artigo 38 quando defere o instrumento particular só aos contratos resultantes da aplicação da citada Lei 9.514/97, e desde que celebrados com pessoa física como fiduciante. Só para lembrar, dita Lei traz em seu âmago disposições inovadoras apenas sobre o sistema de financiamento imobiliário e conseqüente instituição da alienação fiduciária de coisa imóvel, com derivações consistentes em cessões de seus direitos e obrigações.

Constatamos até aqui que, em nenhum momento quis dita norma legal, com a segurança que alguns querem, contemplar com o instrumento particular a aquisição do imóvel que ainda será dado em garantia como alienação fiduciária.

Podemos destacar, também, que se as partes pretenderem a utilização de um único instrumento para os atos de mútuo, compra e venda de imóvel, e de alienação fiduciária, por assim lhes ser mais conveniente, nada impede que desta forma seja feito, porém com a utilização da ESCRITURA PÚBLICA, pois, como já dissemos, a compra e venda simples necessita desse instrumento, não se admitindo outro, à vista do tratado no art. 134, II, do Código Civil. Voltamos a reafirmar –

• a lei 9.514/97 não regulamentou a forma a ser dada a compra e venda de imóveis, a não ser a que resultar da garantia tratada no instituto da alienação fiduciária e demais variantes, como a cessão de direitos e de deveres, tanto do fiduciário como do fiduciante, e também

• não obrigou a destinação do mútuo para a compra de qualquer imóvel, podendo o tomador do empréstimo dar outra vida a ele,

motivo pelo qual insistimos em que se o fim do empréstimo estiver voltado para aquisição de um imóvel, o qual poderá ou não ser o objeto da alienação fiduciária, e vindo o mesmo instrumento a formalizar esses 3 negócios jurídicos – mútuo – compra e venda simples – alienação fiduciária, deverá ele ser, obrigatoriamente, de natureza pública e não particular, sob pena de ser considerado nulo e, em conseqüência, seu registro assim ser declarado, independentemente de ação direta, nos termos do art. 214, da Lei 6015/73.

Lembramos, outrossim, que a opção singular do aludido instrumento, não se reveste da obrigatoriedade de assim fazer, uma vez que nada impede ser contratada a compra e venda com promessa de pagamento futuro, ou seja, quando da liberação do empréstimo que se pretende, pois dentre os elementos necessários para integralização de um contrato inclui-se o preço, e somente isto, deixando a Lei que as partes tenham ampla liberdade para pactuar eventuais condições, prazos, ou formas de pagamento.

Dentre as justificativas para se amparar esse tipo de contrato e outros em instrumento particular, em prejuízo da escrita pública, vimos ainda defesas voltadas ao custo elevado que esses serviços têm, o que igualmente não corresponde a verdade, dispensando maiores considerações, pois não é este o objetivo principal deste trabalho, podendo ser afirmado que, de acordo com o disposto no Dec. Estadual 43.980, de 7/5/99, os preços atualmente cobrados pelos Tabeliães de Notas de nosso Estado estão abaixo do que se deduz, ou seja inferior até mesmo ao que o Departamento Jurídico de uma empresa tem e cobra na elaboração de uma simples minuta de contratos imobiliários. Evidências também observamos no levantamento de teses de que o instrumento público traz ofensa aos princípios da celeridade e da desburocratização, obrigando-nos a indagar de quem assim pensa e se manifesta: será que a ausência desses termos – celeridade e desburocratização - estão realmente na elaboração dos atos Notariais? Nós mesmos, de forma atrevida, respondemos que NÃO, uma vez que, quanto ao primeiro questionamento – celeridade -, podemos afirmar estarem os Notários devidamente preparados para entregar um ato desta natureza até mesmo no próprio dia em que for solicitado; e no que se refere a desburocratização, em nada seria alterado com relação às exigências necessárias para o instrumento particular como para o público, com a agravante de que para o privado necessariamente deverá ser instrumentalizado na presença de duas testemunhas, com o reconhecimento de todas as firmas a serem nele lançadas, o que, na mesma ordem, é facultado e dispensado na escritura pública. Assim, não podemos continuar silentes em aceitar passivamente que tais elementos continuem a servir de manto para acobertar a segurança que o instrumento público proporciona, além da imposição legal determinada para alguns atos, sob pena de, em assim não se fazendo, termos eles como NULOS, como dantes já expusemos. Para reforçar ainda mais a segurança que uma escritura pública traz a sociedade, ao mundo jurídico de forma geral, e às partes contratantes em particular, como no caso em estudo, lembramos que temos na pessoa dos Tabeliães um profissional devidamente qualificado somente para esse fim, com a devida e necessária preparação jurídica, o qual responde, independentemente de culpa ou dolo, por todos os prejuízos que o ato vier a causar às partes, o que não se aproveita do instrumento particular, e como também já dissemos, por um preço muito aquém daquele que se pensa para afastar a indução ao instrumento público.

A defesa que fazemos aqui pela valorização lógica e legal da escritura pública, principalmente no caso em tela, não deve ser vista apenas como mera conveniência nossa por sermos Notário, mas pelos seus argumentos, cujos efeitos se espelharam também em nobres e respeitáveis juristas, destacando dentre eles, o Dr. Narciso Orlandi Neto, na matéria que se vê no rosto do Boletim do IRIB de número 246, de novembro de 1997, e o Dr. José de Mello Junqueira, na obra "Alienação Fiduciária de coisa imóvel", publicada pela ARISP – Associação dos Registradores Imobiliário de São Paulo – edição 1998, que nenhuma dúvida deixam em condenar o instrumento particular na compra e venda aqui exaustivamente tratada.

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Sérgio Busso

2^º Tabelião de Notas de Araraquara

F/F – (0xx16) *222-2422

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